劳动合同期满未续签，劳动者继续在用人单位工作，可否主张二倍工资

对此，实务中争议较大，主要存在两种观点。

一种观点认为，劳动合同期满后劳动合同即告终止，原有劳动合同中约定的权利义务不再对双方当事人发生效力，如果用人单位继续用工的，属于建立新的劳动关系，用人单位仍然应当订立劳动合同，如果没有订立劳动合同的，则应当支付二倍工资。

另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条也规定：“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”因此，在未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同。”既然如此，则无权要求用人单位制服二倍工资。

此外，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起……”，可见，出二倍工资罚则的适用范围，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同。因此，劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用二倍工资罚则。

笔者支持第一种观点。理由有二：

第一、《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本条确定了劳动关系书面化的原则。即劳动关系存续期间，必须订立书面劳动合同。所以，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作的，双方劳动关系仍然存续，用人单位就应当及时与劳动者续签劳动合同。

第二、劳动合同是实践性合同和持续性合同，劳动合同履行过程中，劳动权利义务会随着情况发生变更，此时，为了保障作为弱者的劳动者，法律要求及时固定双方之间的权利义务，正是这个原因，《劳动合同法》要求劳动关系书面化并且要求变更劳动合同需要订立书面协议。因此，《劳动合同法》第十条的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况，如果仅狭义理解为首次订立劳动合同，有悖劳动合同法前述立法本意。之于第二种观点中所引述的司法解释和原劳动部的规定，根据新法优于旧法和上位法优于下位法的法律适用原则，因与劳动合同法的相关规定不一致，应当适用劳动合同法的相关规定。

对此，有些地方有明确规定，这里汇总如下：

第一、《江苏高院指导意见二（2011）》第三条规定：“劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。”

第二、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定：“签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。”

第三、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十四条第二款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。”

第四、《北京高院会议纪要二（2014）》第二十七条规定：“劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。”

该意见认为劳动合同期满后续订劳动合同不需要再给一个月的宽限期，因此，用人单位最长支付未签劳动合同二倍工资差额不超过12个月工资。而其他地方意见则认为仍然应当给予用人单位1个月的签订劳动合同宽限期，用人单位最长支付未签劳动合同二倍工资差额不超过11个月工资。