用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资

《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

同时第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

但对于视为签订无固定期限劳动合同至补签合同期间是否仍应支付二倍工资，实践中产生了分歧。

一种观点认为，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，自用工之日起满一年的当日“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，既然在法律上已经“订立”，则双方之间不再存在未签订劳动合同的情形，因此，劳动者要求支付未签订劳动合同二倍工资就没有了事实依据。而且法律已经将该种情形不视为已订立无固定期限劳动合同，这已经是对用人单位满一年未订立劳动合同的一种惩罚，如果再适用二倍工资罚则，对用人单位不公平。

另一观点认为，既然只是“视为已订立无固定期限劳动合同”，而且法律要求用人单位补订书面劳动合同，说明双方之间事实上尚未订立书面劳动合同，此时劳动者要求用人单位支付“二倍工资”仍然有事实依据，否则，有违《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

笔者支持第一种观点，既然法律规定这种情况下视为已经订立无固定期限劳动合同，这是一种法律拟制，就表示双方之间劳动合同已经订立，法律拟制是法律上的常见规定，任何人都应当遵守，劳动者再以未签订劳动合同为由要求二倍工资，没有事实依据。至于《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条中的用词为“不与”，强调用人单位的主观过错，即只有在劳动者提出要求补订劳动合同而用人单位仍然拒绝订立的情况下，才能要求支付二倍工资。

实务中，对此，已有许多法院对此作出规定。例如：《浙江高院问题解答（2012）》第3条规定：“依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。”又如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”此外，武汉中院《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》（武中法[2008]第87号）第18条、广州中院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第19条、《徐州中院劳动争议案件指导意见》（2010年4月）第27条也作了类似的规定。